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企业培训师观点:中国企业集团的公司化构造

企业培训师吉宁 2015年12月12日 企业培训师观点

一、企业集团公司化的意义解说

  在我国,企业集团的组建问题本质上是一个企业集团的公司化构建的问题。我国企业的公司化改造在一开始就面临着两大任务:一是对现行企业,主要是民营企业家,实行公司化改造;二是在企业公司化改造的基础上实行公司的集团化发展。企业公司化改造的意义在于转变民营企业家的经营机制,建立起产权关系明晰,依法自主经营,管理组织科学,具有独立法人人格的现代企业制度。直言之,就是要塑造独立人格化的单体企业。只有每一个单体企业具有了独立的人格,才能使我国的民营企业家摆脱国家行政的羁绊,不再隶属于国家这个大工厂。然而,这仅仅是建立现代企业制度的目标之一,而且是一种基础性的步骤。建立现代企业制度的根本性目标是要建立起具有市场竞争力的企业,这也是发展社会化大生产和适应规模经济要求的必然趋势。只有集团化的公司才能利用其经济上、技术上的优势在市场上,尤其是在国际市场上进行强有力的竞争。所以,建立现代企业制度的第二个任务就是实现公司的集团化改造(这两大任务并非截然分开,在大多数情况下是交织在一起或同步进行的。所谓两大任务只是从机制建设上而言)。

  公司的集团化发展其实又表现为企业集团的公司化构建。这并不仅仅是概念的简单转换。企业集团公司化构建意味着:其一,在法律观念上应认识到企业集团是一个矛盾的集合,它是已经形成支配与从属关系的独立企业之间的联合体;在企业集团的构建上应注重运用资本参与机制,并通过企业购并行为作为其实现手段;在企业集团的立法上应立足于企业集团内部各成员企业之间的关系,建立起关联企业法的调整模式。

  二、企业集团公司化的法律观念

  企业集团是一种具有独立法人人格的企业之间的联合体。企业集团中的成员必须具有独立的法律人格,这是构成企业集团的一个不可或缺的前提条件,失去了这个前提条件,就不可能形成企业集团。

  在传统的企业法意义上,企业表现为单体性,它是一个具有独立法律地位的实在体。以典型的企业形态-公司为例来说,它具有权利能力和行为能力,它能够以自己的名义从事商事活动。公司作为一个法人具有自己的意思机关并有能力对自己的行为负责。而企业集团则是一种由单体企业联合起来的企业群体。在法律上,企业集团是由法律上各自独立的成员企业所构成的。

  基于这一前提,企业集团没有一个统一的意思机关。由于企业集团本身不是法人,没有独立的法人人格,所以

  能形成一个享有权利能力和行为能力的法律实在体。因而也就不可能存在一个统一的意思机关。至于企业集团中存在的统一管理关系,他的意思来自于企业集团中的控制企业,它仍属于某一单体企业的决策范围,而不是基于企业集团共同决策形成的统一意志。

  企业集团的财产也不表现为企业集团作为一个整体而享有财产权。尽管可能存在着企业集团财务管理。企业集团的财产表现为各成员企业各自的独立财产,尽管这种所谓的独立的财产存在着事实上的关联性和被支配性-由控制企业控制和支配。

  企业集团中各成员企业虽然在法律上保持着各自的独立性,但其经济地位已经发生了倾斜,企业集团内部各成员公司之间在事实上形成了不平等的支配与从属的关系,并引发出了一系列法律问题。正因为如此,我们才对企业集团中的成员公司的独立法人地位予以特别地强调,它是我们研究企业集团的起点和前提。因此,无论一个企业的规模有多大,只要它是一个独立的法人(如一个企业拥有若干个分支机构),而非若干独立企业之联合,它仍然只是一个单体企业,并不发生与现实法制的冲突问题。
另一方面,还应该认识到企业集团是一种企业之间的联合体,它是一种具有多元化和多层次机构的企业联合体。既然企业集团的成员企业是在法律上独立的企业,那么,如何才能形成企业集团这样的企业群体呢?究其原因,这种企业群体的形成必定基于某种联合纽带。在企业集团公司这个意义上讲,企业集团成员之间的关系主要是通过资产联系纽带而联结起来的。资产联系纽带主要体现为通过资本参与从而在企业之间形成控股、参股关系。

  习惯上,人们将这种联合现象从组织结构上概括为四个层次:核心层、紧密层、半紧密层和松散层.但我们认为,虽然形成企业集团的目的和动机是多种多样的和十分复杂的(一般说来,它是适应市场经济和社会化大生产的需要而进行的联合。其具体的经济目的和动机可能是基于垄断市场的考虑;也可能是基于避免风险、降低成本、寻求合作、逃避税务等方面的考虑;还可能是出于加强竞争能力的考虑)。然而,从法律的角度来看,其目的和动机则只有一个,即一个企业通过一定的手段以达到支配和控制另一企业的经营管理的效果。因而,从严格的法律意义上讲,上述四层结构关系可以浓缩成两层结构关系,即控制与被控制的关系。相应地,企业集团由控制企业和从属企业构成。所谓控制企业是指能够直接或间接地对他企业施加决定性影响的企业,相应地,他企业即为从属企业。

  当一企业占有他企业一定的股份资本时,二者之间就有可能形成控制与从属的关系,在大多数情况下,这种股份资本参与表现为多数股份资本的参与,即一企业拥有他企业多数股份资本时,该企业就可看作是控制企业,他企业则可看作是从属企业。典型者表现为母子公司型(Parent/subsidiarycompanies),其中,母公司又称为控股公司(holdingcompany)。“在商业意义上,如果一公司享有任命另一公司多数董事会成员而控制了该公司的董事会时,那么,该公司就被认为是另一公司的控股公司,而另一公司则被认为是该公司的子公司。”对子公司董事会的控制几乎总是与控股公司所掌握的子公司的股份表决权分不开的,而表决权的多寡又取决于控股公司所持子公司股份的多少。但是,控制公司地位的取得并不一定非得占有他公司的绝对多数股份(如50%)。在许多情况下,在持股比较分散的公司中,一公司或许只需占有他公司相当比例的股份(如25%),即可达到控制的目的。由此可见,控股公司毋须掌握子公司的全部股份也能达到控制子公司的目的。在实践中,由于控股公司对子公司的控制表现为对子公司多数表决权股份的控制,所以,又将之称为多数股东(majorityshareholder)。在子公司中,除了控股公司这个多数股东外,还可能有其他股东存在,但这些股东总是处于少数地位,因而称之为少数股东(minorityshareholders)。这里有三种特殊情况:其一,如果一公司持有另一公司全部股份,那么,该他公司就是该控股公司的全资性子公司(wholly-ownedsubsidiarycompany)。其二,当A公司成为B公司的控股公司后,B公司又成为C公司的控股公司时,C公司则是A公司的孙公司,而A公司亦自动成为C公司的控股公司。这种控股公司可成为高级控股公司(superiorholdingcompany)。这是一种间接控股的情形,其对孙公司所施加的影响是间接的,尽管A公司并没有直接对C公司进行控股。其三,如果相互参股企业中的每一企业都占有对方公司的多数股份而对对方相互施加直接或间接的决定性影响时,那么,这两个公司就有可能同时被看作是控制公司和从属公司。

  三、企业集团公司化的构建方式

  企业集团的公司化构建在本质上是一种企业集团的资本化构造问题,即是说,企业集团的形成主要是通过资本参与的方式并通过企业购并这一手段来完成的。通观当今世界,各国的企业集团主要就是依靠资本参与这种外部扩展的方式形成的。这种方式主要依赖于资本市场的完善发展。在我国,随着现代企业制度的建立和不断完善,资本市场也在形成和发展过程之中。民营企业家的股份制改造,可以说,其本身就是一个民营企业家的资本化运动和变化的过程。民营企业家的资本化使得民营企业家有可能作为一种资本在市场上进行流通和重组。这样,不仅可以实现资源的优化配置,而且可以实现企业的规模经营的效果。近年来,我国的资本市场虽未完全形成和完善,但产权交易已呈现出良好的势头。尤其是兼并与收购、产权转让与交易已开始成为中国资本市场趋于成熟的新生点[3].它揭示出这样一条清晰的轨迹:在资本市场的运行结构中不断产生着产权(股权)转让的内在需求和企业兼并收购的强烈冲动有力地推动了中国企业集团的发展和趋于成熟。
企业集团通过资本参与的方式而形成主要是由企业的资本性这一根本性特征决定的。资本的规律决定了企业必须追求最大的利润。实现资本利润的最大化,其方式无非有两种:一是通过在一个企业中的资本投入所取得的内部增长(internalgrowth);二是通过企业购并形式所取得的外部扩展(externalgrowth)。相比较而言,虽然二者各有优劣,但外部扩展则较为迅速、更容易达到规模经营的目的。由于资本是可以在市场上流通的,这无疑为通过外部扩展的方式实现资本利润的最大化提供了极大的方便和可行性。纵观企业的发展历史,经验表明,当若干独立的商事企业形成企业体系或企业集团时,一种更大的经济联合体就产生了。这种联合体的产生是当今世界所有工业化国家企业集中的最为典型的表现。从更为深远的经济意义上来看,这种企业集中带来了极大的技术进步和经济增长,它有利于促进生产的合理化安排和达到最理想的商业规模,从而维持其在市场上的优势。“大量生产和大量分配的结合使得制造者有机会通过有效地管理生产过程和分配过程以及协调这些过程的货物流通的办法以降低成本并提升生产率。”企业通过购并扩大经营规模主要采取三种方式:其一,横向兼并(horizontalconsolidation),即同一行业的企业联合在一起的兼并。它通常发生在从事同一产品或同种经营的企业之间。其二,纵向兼并(verticalintegration)。当同一生产过程中的不同阶段上的若干厂家结合在一起时,就产生了纵向合并。其三,混合兼并(conglomeratemerger)。当发生了业务毫不相干的公司之间的兼并时,混合兼并就产生了。即兼并企业之间不存在内在的经济技术联系,它是发生在不同的生产企业、科研企业、金融企业之间的兼并.

  企业之间通过购并(merger&acquisition简称M&A)而形成企业集团是经济生活中最为常见的一种方式。企业兼并对企业集中产生了重大影响,同时也是形成企业集团的有效途径。但是,并非企业之间的一切兼并行为均可形成企业集团,譬如,公司法上的法定兼并或合并(statutorymergerofconsolidation)就不能形成企业集团。这是因为,当这种兼并或合并发生后,被兼并或被合并公司法律人格一律消灭,或者被另外的人格吸收或者形成另一个新的人格。从严格的法律意义来看,只有两种形式的企业兼并才能形成企业集团;一是资产收购(assetacquisition);二是股权收购(stockacquisition)。这两种形式的兼并又称为事实上的兼并(practicalmerger/defactomerger),在日常生活中,一般简称为兼并.实际上这是一种表现为公司收购形式的企业并购。具体地说,这种公司收购是指控制者以特定的方式为取得他公司的资产所有权或者管理上的控制权而进行的一种交易行为或一系列交易行为[4].其主要特征表现为:

  首先,公司收购的目的是取得对另一公司的所有权或控制权,其实现方式或者是直接成为被收购公司的资产所有者,或者是间接取得被收购公司管理上的控制权。这种对他公司的所有权或控制权的取得正是形成企业集团的根本性特征。

  其次,依公司收购的对象不同,可分为资产收购和股权收购。所谓资产收购,是指一公司以现金或股票购买他公司的全部或部分资产的一种兼并方式。资产收购发生后,被收购的公司可以解散或者继续作为收购公司的子属公司(全资性子公司或控股性子公司)。在前者情形下,与企业集团无关,在后者情形下,则可形成企业集团。所谓股权收购,是指以获取他公司的控制权而收购或取得他公司的股份所有权或经营权,但并不导致他公司法人人格的消灭。在这一概念之下,还包括一种准合并或简易合并(short-formmerger)[5]在内。在简易合并的情形下,允许收购公司取得他公司100%的股权而并不一定导致他公司法律人格的消灭。

  最后,从公司收购的方式来看,可以采取协议收购(privatelynegotiatedtransaction)、在公开市场上的收购(openmarkedpurchases)和公开收购(take-overbid/tenderoffer)三种方式。第一种收购方式是指收购方与被收购方之间以协议的方式所进行的私下交易。第二种收购方式是指通过证券交易所或其他公开交易市场所进行的交易。第三种收购方式是指以公告的形式公开市场之外通过要约的方式直接对不特定的多数人(被收购公司股东)所进行的一种交易。公开收购是排除了协议收购和在公开市场上进行的收购之外的一种收购方式。当股份持有紧密时,即股份掌握在少数人手中时,收购则是通过与被收购公司的全部股份资本的持有人达成协议的方式进行的。当股份由社会公众持有时,收购则可以按照当事人自己的意愿选择上述三种方式的一种来完成。
四、企业集团公司化的立法构想

  企业集团的出现无疑是对现行法的一个巨大的挑战,这种挑战是全方位的。这不仅涉及到公司法对企业集团的调整,而且涉及到证券法、税法以及反垄断法对企业集团的调整。如公司法如何对企业集团形成中的问题进行规范,如何保护从属公司少数股东及其债权人的利益的问题;证券法上如何规范内幕交易的问题;税法上如何对付“非常规交易”的问题;以及反垄断法上如何协调企业兼并与反垄断政策的问题;甚至跨国公司法上如何解决法律冲突的问题等。这些问题均应有其相应的法律部门来调整。但是,首要的问题是建立起公司法对企业集团的调整机制。公司法的调整是最基础的调整(本文也只讨论企业集团的公司法调整问题)。

  尽管企业集团的出现引起了一系列的矛盾和冲突,但企业集团“它不仅是一种事实存在,而且更为重要的是,它已不容法律所忽视”[6].对此现象是不需要禁止的,如禁止以公司收购的形式组成企业集团。从经济整体来看,对这种转投资的禁止也是极为不明智的,它将使得企业市场和资本市场更加缺乏灵活性。但是,企业集团的出现却“摧毁了既有的法律传统”[7].存在于企业集团内部的利益冲突严重地破坏了公司内部的权力系统和公司的治理结构,并进而影响到了企业集团成员公司的资产的真实性。现行公司法上所要求的用以保护公司股东和债权人利益的资本真实原则变得不确定了。这种利益冲突的结果典型地表现为多数利益(majorityinterest)对少数利益(minorityinterest)的侵害,即是说,最终受到不利益者只能是从属公司的少数股东和债权人。因为,控制公司可以通过其控制行为从其所获得的控制利润中获得补偿。面对这一现实,如果我们不能拒绝这种事物来临的话,那么,我们除了重塑法律外,似乎已无别的选择了。问题是我们需要以何种方式来对此作出反映。

  在我国,企业集团所生的法律问题虽然已引起人们的注意,但尚未得到普遍地关注。就国家立法而言,目前尚处于空白阶段。实践中,人们更多地则是从组建与管理企业集团的角度来考虑企业集团的立法问题的[8].这种立法模式,姑且称之为“企业集团法”的立法模式。这种模式是否可取,尚需进一步考虑。一个总的看法是,这种企业集团法模式依旧反映的是旧有的经济管理模式。在立法思想上,它着重体现的是“组建”与“管理”。在对待企业集团的组建问题上体现了较强的行政干预意志,规定了一些硬性的“组建条件”;在对待企业集团的管理问题上,不仅强调了对企业集团的外部管理,而且强化了对企业集团的内部干预。究其实质,这种企业集团法实质上是一种行政管理规范。它将国家对发展企业集团的经济政策与国家通过法律来规范企业集团的法律政策混淆了起来。

  有鉴于此,我们能否考虑抛弃“企业集团法”的立法模式,改而采用“关联企业法”的立法模式[9].这就是说,我们需要从企业集团成员企业相互之间的法律关系切入,着重规范企业集团在新的经济条件下的形成机制和责任机制问题。

  我们知道,企业集团的一个重要标志就是统一管理,或者说外部控制。建立企业集团法律机制实质上就是要承认它的合理存在,即是说,要使这种统一管理关系或外部力量合法化。然而,企业集团本身又是一个矛盾的集合。这种矛盾的集合主要表现为单一公司自身利益和企业集团整体利益之间的冲突。因而,企业集团法律制度的建立相应地由两部分内容构成:一是要建立起企业集团的合法化机制;二是要建立起企业集团的责任机制。

  企业集团的合法化机制意味着法律应当允许企业之间可以利用特定手段形成企业集团。企业,在一定意义上说,是一种资本的集合,因而,企业集团联合本身也就是体现为资本的联合,这种资本参与往往又是通过企业的购并行为来实现的。通过这种资本的运作,使得统一管理或外部控制成为可能。
将若干企业纳入到统一管理体制之下,或使若干企业服从于来自于他企业的控制力量,势必破坏了在单一体制下的那种利益平衡机制,从而需要去寻求新的利益平衡机制。这就是说,如果你要承认这种来自于外部力量的控制或统一管理,那么,同时你也要考虑到这种来自于外部的力量可能给其受到支配的从属性企业所带来的不利影响从而及于从属公司的少数股东和从属公司债权人的利益。控制公司对此应当承担责任,这一责任是它获取控制地位的对价。企业集团法制的全部意义就在于:既不能因为企业集团所带来的负面效应而否定它、拒绝它;也不能靠牺牲他人的利益来肯定它、接受它。法律的目标和任务就是要在这种冲突之中建立起合理的平衡机制。

  根据以上思路,我国的企业集团立法体例上可以借鉴德国和我国台湾的做法,在现行公司法中独辟一章对关联企业进行规范,即在现行公司法第八章之后将关联企业列为第九章,原来章目依次后推。在结构安排上,可以考虑由四个部分组成。

  第一部分规定的内容主要是对关联企业的范围的界定。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。而控制公司与从属公司的形成主要在于关联公司之间的统一管理关系的存在。这种关系往往藉助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成的。所以,凡是公司基于投资关系直接或间接控制他公司的业务经营或人事安排的,其相互之间即为控制公司与从属公司关系[15].

  第二部分的任务是要建立起关联企业的形成机制,所规定的内容主要涉及到对转投资的问题。如前所述,关联企业主要是通过企业购并手段而形成的,所以,法律当然不能忽视对这一阶段的公司收购行为的规制。事实上,建立关联企业的形成机制应从两个层次来加以考虑:一是对公司收购行为的法律调整;二是对转投资行为本身的法律调整。这是因为,转投资是公司之间之所以能够发生购并行为的前提,也是关联企业得以产生的根本原因。对于公司收购行为,通常是由证券法来规定的[16].因此,公司法上所需要规范的主要就是转投资问题。此外,对于公司收购行为,除了上市公司由证券法加以规定外,公司法还应予以进一步地完善。这是因为,其一,证券法的规定只是针对上市公司的收购问题,而不包括有限责任公司和非上市股份公司,其范畴较之于转投资要狭窄得多。其二,公司法虽然对转投资问题有了规定,但在现行法律框架下,却不能解决因转投资所产生的流弊,如虚增资本、董监事利用转投资以控制本公司股东会等,法律则应当设定一定限制,并加以适当规范[17].

  第三部分的任务是要建立起关联企业的责任制,所规定的内容主要应覆盖法律应如何对关联企业中的从属公司的债权人和少数股东与控制公司的利益关系进行平衡与协调的问题。既然从属公司在控制公司的控制之下,则从属公司债权人的权益易受制公志的侵害。因而,法律应给予从属公司债权人以相当的法律救济[18].关联企业中控制因素的存在同样可能危害从属公司少数股东利益,因此,立法的另一重点之一就是如何维护从属公司少数股东的利益[19].

  第四部分规定的内容涉及到关联报告。编制关联报告及联合财务报表的目的在于明了控制公司与从属公司之间的法律行为及其他关系,以便于确定控制公司对从属公司的责任。

  注释:

  1.关于企业集团的非法人地位问题,在我国,鳃,认尚聪尚磁一信偏差和误解。由于企业集团是一种经济联合,具有集团特征,因而有人就认为企业集团本身是一个法人或者应该是一个法人,企业集团是“须依据法律的规定履行一定的审批手续而成立的具有法人资格的经济组织体”。理论上的误导造成了实践上的困惑,如我国在组建企业集团的过程中,许多人就认为,企业集团如不具备法人资格怎样进行活动?并针对社会经济生活中出现的“十个集团九个空”的现象要求要赋予企业集团以法人地位,否则,就会“引起经济生活的混乱”。因此,一提到组建企业集团,就一定要给其一个法人资格,实行所谓的“人、财、物、产、供、销、党、工、团九统一”的倒旗联合。
2.按照通常的解释,企业集团的核心层是一个控股公司,它通过资产联系而与其他企业建立起生产、经营、销售或其他资产关系。企业集团的紧密层由多数法人企业组成,它们都是独立的经济实体,其成员之间相互发生密切的资金、生产、经营上的联系。紧密层企业由核心层企业所控制,因此,它实质上表现为核心企业的子公司或从属企业。企业集团的半紧密层主要是指企业集团内部成员公司之间因相互参股而形成的关系。此外,从更广义上讲,企业集团还包括松散型成员,即大量的通过生产经营协议而形成的非固定的伙伴关系。

  3.See,Pennington‘sCompanyLaw(4thedition),Butterworth&Co.Ltd.,1979,London,atP.839.

  4.在中国资本市场上发生的企业并购和产权转让事件是随着中国证券市场的诞生开始的,且一直没有间断过。比较典型的案例有,1993年发生的“宝延风波”、“恒凌风波”,1994年发生的光大“标购”玉柴、绍兴百大法人股转让给上海中桥等事件。自1994年上半年开始并于1995年与1996年之交完成的上海陵光和珠海恒通之间、浙江凤凰与康恩贝集团之间的产权收购事件是发生在中国资本市场的又一重大事件。上海凌光实业股份公司收购珠海恒通电能仪表公司的全部股份,后者成为前者(上市公司)的全资子公司。浙江凤凰化工股份有限公司收购浙江康恩贝集团制药有限公司95%的产权,前者成为后者(上市公司)的控股公司。这些事件为中国资本市场的产权转让和并购起到了先锋作用,其重要意义已远远超过了事件本身。

  5.参见〔美〕A·D·钱德勒著:《看得见的手-美国企业管理革命》,商务印书馆1994年版,第425页。

  6.参见〔美〕保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯著:《经济学》,中国发展出版社1992年版,第910—911页。

  7.《中华人民共和国公司法》第184条的规定即属这里所说的法定兼并或合并。根据该条规定,公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司,合并各方解散。

  8.See,ReteA.Howell,FundamentalsofBusinessLaw,theDrydenpress,U.S.A,atP.593.

  9.See,WeinbergonTakeoversandMergers,Sweet&Maxwellpress,London,1971,atP.3.

  10.RateA.Howell,Supra.,atP.592.

  11.See,MarcusLutterTheLawofGroupsofCompaniesinEurope:AChallengeforJurisprudence,ForumIn-ternational,Vil.11983,Nov.1,atP.9.

  12.MarcusLutter,Supra.,atP.10.

  13.1994年国家体改委等部门曾经起草过《企业集团组建与管理办法》,但是,这个部门规章却一直没有下文。1993年深圳市人民企业颁布实施了《深圳经济特区企业集团暂行规定》,可以说是我国仅见的企业集团法规,但它只是一个地方法规。无论是有关部门曾经起草的《企业集团组建与管理暂行办法》,还是《深圳经济特区企业集团暂行规定》,其立法思路大体是一致的,其所规定的内容亦大体相同。前者包括总则;企业集团的组建、变更和终止;企业集团的组织与管理;企业对企业集团的管理;企业集团成员企业的公司制改建;附则等。后者包括总则;企业集团的组建;核心企业与其他企业的关系;财务与会计;终止与清算;附则等。
14.在关联企业立法这一问题上,有两种模式可资借鉴:一是英美模式;二是德国模式。在英美国家,迄今为止,主要是沿用判例法来调整这一领域出现的法律问题。美国在对付关联企业形成之后的经验被视为这一领域的典范。美国在处理关联企业形成之后法律关系时,法院通常运用如下三个原则:即揭开公司面纱原则(piercingthecorporateveil)、深石原则(deeprockdoctrine)和控制股东的诚实信用原则(fiduciarydutiesofthecontrollingshareholder)。前两项原则的运用在于保护从属公司债权人的利益;后一项原则的运用在于保护少数股东的利益。然而,在处理企业集团形成中的问题上,英国被认为是起到了先锋作用。这是由于他已经学会了通过法律权利以外的行为准则来控制关联企业形成阶段的问题。英国1968年3月27日颁布的《城市收购与兼并法典》(CityCodeonTakeoverandMergers)是由城市工作组(CityWorkingParty)及收购与兼并工作组(ThePanelofTakeoverandMergers)推行和管理的。该“法典”在法律上并不产生与法律一样的强制力,它仅仅是证券交易所的一项建议,为处理公司收购的自律性规则,被用于推广、维持优良的商业标准。该“法典”经常被简称为《城市法典》(CityCode)。大陆法系国家,则采取的是制定法方式来规范这一领域出现的法律问题,其代表是德国。关联企业法律规范的法典化首创于德国,该项立法是德国于1965年对其股份有限公司法(Aktiengesetz1965)进行改革的结果。德国在其1965年的股份公司法第三编之中对“关联企业”(VerbundeneUnternehmn)进行了规定。根据该法的规定,其所谓关联企业包括事实性关联企业和契约性关联企业两种形态。前者是指通过控股方式建立起来的关联企业;后者是指以签订合同的方式建立起来的关联企业。值得一提的是,我国台湾地区于1997年5月31日通过了其公司法修正案,并在其公司法中设立了“关系企业”专章(第6章),从而使得关联企业得以纳入其公司法的调整范围。在我国,关联企业这一概念作为企业集团的替代名词已作为正式的法律用语开始使用了。首先使用这一法律用语的法律是1991年的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和稍后的1992年颁布的(1995年修正)《中华人民共和国税收征收管理法》以及1997年5月21日财政部发布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的》。此外,像“关联企业”、“关联交易”等概念作为学术用语和行业用语近年来也在广泛使用。

  15.作为一部完整的关联企业法,还应当将契约型关联企业纳入到关联企业法制之中,关联企业的形成亦可通过企业合同的方式来完成。这种类型的关联企业是指一企业通过合同的规定享有指挥支配另一企业的权力,从而形成一种控制与被控制的关系。能够指挥支配他企业的企业为控制企业,受控制企业指挥支配的企业是被控制企业。这种类型的企业集团在实际生活中不乏例子,但只有德国法才作出了明确的规定,其重要表现形式即为康采恩(Konzem)。根据德国法的规定,康采恩是指:如果一个控制企业和一个或若干个从属企业在支配企业的统一领导之下合并就形成了一个康采恩。各个单位企业为康采恩企业。相互之间签订有支配合同的,或其中的一个企业加入另外一个企业的,都被看作是在统一领导下的合并。由一个从属企业可以推定为它与支配企业形成一个康采恩。如果不同一个企业从属于另一个企业,而是法律上独立的企业合并到统一领导下,那么,它们也构成一个康采恩(参见:《德国股份有限公司》,第16条)。在我国,利用合同机制建立关联企业也是可行的。理由有二:其一,我国的企业集团本来就是在合同机制基础上发展起来的。如联营企业。只不过在旧的体制之下,其存在着难以克服的缺陷。其二,在我国的一些地方立法中,已开始承认合同型企业集团。如《深圳经济特区企业集团暂行规定》(下称《暂行规定》)就规定企业集团内部各企业之间的合同维系方式。该《暂行规定》还具体规定,核心企业经其子公司股东大会或全体股东特别会议决议通过,可与子公司签订支配性合同,直接行使原应由子公司行使的部分权力。如此看来,是否存在合同型企业集团,主要取决于在该种合同中是否已经建立起控制或支配关系,即通过合同明确约定一方(控制企业)享有指挥支配另一方(被控制企业)的权力他方(从属企业)负有服从这种指挥支配的义务。一般说来,这种控制关系不仅包括控制公司对企业集团成员公司的业务经营的指挥和支配,而且包括利润、资产在企业集团内部成员之间的转移。其表象特征表现为统一的财务管理,而支配性则是这种合同型企业集团的根本特征(See,FrankWooldridge,ConnectedUnder-takingsandGroupsofUndertakingsunderGermanLaw,Anglo-AmericanLawReview,Vol.24,1995,atP.59.)

  16.1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第四章专门规定了“上市公司的收购”问题。《中华人民共和国证券法》亦采用这一体例,并同样在其第四章中设立专章规定了“上市公司收购”。

  17.对于防范因转投资所产生的问题,有两个措施可以采取:一是公开化;二是限制股权的行使。这两个措施在英国公司法、美国证券法、德国股份公司法以及我国台湾公司法修正案中均有规定。其基本要旨是,公开化的目的在于使利害关系人了解公司的资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽。限制股权的行使的目的在于防范董监事利用相互投资控制本公司股东会。例如,在转投资中,如一公司对他公司持有股份达一定比例(如5%或10%)时,应当公开。达到相当比例(如四分之一或二分之一)时,则应限制其股权的行使,即该公司对他公司所持有的股份股权的行使,不得超过另一公司股份总数的25%或50%(究竟这个比例应如何确定,取决于具体情况,各国规定不一致)。在相互投资公司中,如一公司持有他公司半数以上股份而控制他公司时,他公司为子公司,即因相互投资而形成母子公司情形时,子公司对母公司所持有的股份,其股权不得行使。

  18.这种救济措施主要表现为事前保护和事后预防两个方面。在事前保护方面,应借鉴德国立法,如规定提升法定盈余公积金、向债权人提供担保等措施,以此保障债权人的利益。在事后补偿方面,英美国家采取的方法主要是“揭开公司面纱”、“否定子公司独立主体地位”。德国以及我国台湾则是通过制定法的方式规定从属公司债权人可直接向控制公司要求赔偿,控制公司负责人、从属公司负责人承担连带责任。为避免控制公司参与从属公司破产财团的分配以及在设立从属公司滥用股东有限责任的原则而规避责任,我国关联企业立法应借鉴美国法例,规定控制公司的债权,无论有无别除权或优先权,均应次于从属公司的其他债权人而受偿,而且不得在破产程序中主张抵销,除非控制公司能证明其债权的成立是公平合理的。

  19.对少数股东利益的保护同样涉及到事前保护和事后补偿两个方面。在事前保护方面,德国法可资借鉴,主要应规定保障少数股东一定的股息与红利的分配、允许少数股东换取控制公司股票或要求控制公司以现金购买少数股东的股份等措施。在事后补偿方面,则应借鉴英美法制,主要应确认控制公司对从属公司负有诚信的义务,控制公司如有违反诚信义务而经营时,控制公司应对从属公司负损害赔偿的责任。同时,建议立法引进英美法系的少数股东派生诉讼制度,即当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种不利行为的侵害而提起诉讼时,公司的少数股东可以代表公司以旨在使公司获得赔偿为目的而针对该种行为而提起的一种诉讼。

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