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企业培训师观点:企业经营范围登记管理制度改革方向研究

企业培训师吉宁 2015年12月12日 企业培训师观点

一、企业经营范围的概念和性质

  经营范围,亦称营业范围,是指由企业章程规定的企业从事经营活动的业务范围,在国外的公司法律制度中亦称为企业法人的目的范围。我国目前关于企业经营范围的规定散见于各类法律法规,《民法通则》第42条和《企业法人登记管理条例》第13条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”《公司法》第12条规定,“公司的经营范围由公司章程规定。并依法登记。公司可以修改章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。”由此可见,企业经营范围不仅是企业向登记机关申请登记的事项之一,是企业开展具体经营活动的依据和规范,也是法人章程的必要记载事项和法人内部自律性管理所遵循的依据。

  关于企业经营范围的性质,学界大致有四种观点:

  一是权利能力限制说。

  认为经营范围是对于法人活动范围的限制,也就是对于法人权利能力的限制。法人超出其民事权利能力范围所实施的民事行为不能产生法律效力。应该说主张经营范围是对法人主体一切商事活动的完全赋权,超出经营范围的行为一律视为无效法律行为。

  二是行为能力限制说。

  认为经营范围不是对企业法人民事权利能力的限制,而是对法人的民事行为能力的限制。法人的权利能力具有平等性,只是其行为能力受其经营范围的限制,超出经营范围的活动为效力待定,如果事后经修改章程取得行为能力,则该行为可以因补正而具有完全效力。

  三是内部责任说。

  认为经营范围是法人内部关系的准则,仅为股东限制董事或经理人滥用权利、追究董事或经理人责任。以及要求责任人赔偿公司损失的依据。公司超越经营范围的行为对外当然有效,而不论相对人为善意或非善意。

  四是代表权限制说。

  认为经营范围不过是划定法定代表人对外代表权的范围,而这种对外代表权的限制不能对抗善意第三人。法人超出经营范围以外的行为属于超越代表权的行为,应为效力待定,存在予以追认的可能性。

  我们认为,企业经营范围是企业民事权利能力的一部分,但不是其民事权利能力的全部。商事活动中,企业作为商事主体,需要自主选择从事经营活动,而国家从实施产业政策、维护市场秩序、保护交易安全等方面考虑,为这种经营活动划定了边界,这就是经营范围。企业经营范围对内规定经营经理人的权力边界,作为责任追究的依据;对外则是企业作出的某种声明或承诺,它使交易相对人因知晓企业的经营范围而获得与之进行交易的便利,企业超出经营范围的行为,其效力视情况而定。

  二、企业经营范围登记的法律效力和主要功能

  由于我国目前尚未对商事登记进行统一立法,经营范围登记的效力问题在理论和实务界众说纷纭,归纳起来大致有许可主义、公示主义(亦称“抗辩主义”)和折衷主义三种观点。

  许可主义认为经营范围登记属于行政许可,是行政机关对企业的一种赋权行为,未登记,不生效。其主要依据是《行政许可法》规定“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”,而《行政许可法》明确将企业登记纳入调整范围,经营范围作为法定的企业登记事项。自然具有许可性质。公示主义认为“登记”为行政机关利用其公信力,向不特定对象公开企业相关信息,以维护交易安全,未经登记不得对抗善意第三人,公示主义是市场经济国家通行观点。折衷主义认为“登记”兼有许可与公示两种效力,不能一概而论。其主要依据是《公司法》第12条的规定。

  我们认为。我国企业经营范围登记的现实状况应为折衷主义,即企业的经营范围由投资人在制定企业章程时加以约定,但同时又被作为法定登记事项。由工商行政管理机关依据国家法律法规和政策审查核准:而企业经营范围登记的改革方向则是公示主义。基于这一思路,研究企业经营范围登记管理制度改革方向。确立和保留企业经营范围登记制度。应发挥如下四种功能:

  一是作为国家调控经济的重要手段和决策参考。

  通过经营范围登记,企业可以对相关行业发展施以影响和控制,落实国家行业准入政策;通过相关统计分析,可以掌握市场主体的数量、资本在各行业的分布情况,了解行业发展形势和资本进出动态,修订完善产业政策,有效实施宏观经济调控。

  二是维护交易安全。

  通过企业登记信息公开、营业执照记载等形式,向社会公众公开企业的经营范围,方便判断交易对象的资格和履约能力,降低交易成本,维护交易安全。

  三是保护投资人的合法权益。

  在股权的高度分散以及所有权与经营权日益分离的情况下,使投资人知晓并确保其投资用于其成立公司的目的范围,有效控制投资风险;经营经理人则据此对股东做出承诺,确保股东的投资将用于章程约定的经营项目。

  四是方便国家税收征管。

  登记机关通过经营范围登记确定企业的经营项目,税务机关则据此确定征税科目,从而明确具体的征税对象、范围和幅度,保证国家税收征管的有效实施。
  三、现行企业经营范围登记管理制度的主要弊端

  现行企业经营范围登记的许可主义色彩和由此形成的一系列制度安排,存在三大主要弊端。

  一是章程规定与登记确认之间存在矛盾,影响企业意思自治和经营效率。

  在市场经济条件下,企业经营范围的选择和确定属于投资人意思自治的范畴(当然,其前提是符合国家的产业政策和法律规定),这与计划经济体制下,企业对企业经营活动的全面主导和安排有着本质的区别。基于这一价值判断,新修订的《公司法》第12条首次将公司的经营范围的决定权交给了股东,即由公司章程规定,这无疑是立法朝着市场规则迈出的重要一步。但该条又同时规定公司经营范围应当依法登记和变更登记,体现了立法者的谨慎和矛盾,带有明显的“转轨”痕迹。

  这一制度设计看似兼顾了企业意思自治和企业有效管制两大目标价值,实则使权利(权力)归属不清。依法登记作为必要条件,使股东自治权不能完全落到实处,必须经过与行政机关的谈判沟通过程,其权利实现一定程度上取决于行政人员的素质和当地依法行政的水平。而章程规定又使登记和变更登记的性质和效力模糊不清、似是而非。

  同时,市场竞争日趋激烈,情况瞬息万变,需要投资人和经营经理人迅速判断、迅速决策和迅速实施。而登

  记程序从咨询、材料准备、提出申请到作出登记决定,在各环节高效顺畅的情况下,至少也需要一周甚至更长时间。完全可能使那些循规蹈矩的企业错失商机。新修订的《公司登记管理条例》对一般超范围经营的处理作出了较为宽松、温和的规定,既可以看作是对《公司法》第12条的应和,也可以理解为是对上述制度缺陷的补救和矫正。

  二是企业设立登记与特定行业许可实施顺序颠倒,妨碍了企业设立行为。

  在正常的企业设立过程中,投资人在制订章程、缴付出资、建立组织机构之后,需要先取得主体资格。解除验资专户的资金冻结,征用土地、建设厂房、购买设备、招聘人员,开展各项筹备活动。另一方面,行业许可部门也需要根据申请人的资金、场地、设备设施、人员资格等实际情况,判断申请人是否符合许可条件,科学合理地作出准予许可或不予许可的决定。因此在逻辑上。应当是企业取得主体资格在前,行政机关准予行业许可在后。但现行的行业许可多数为企业登记的前置许可,要求相关企业在设立登记前取得许可证或者批准文件,否则不予登记,即“许可在前,登记在后”。这一制度安排明显存在逻辑问题,也给企业的设立行为制造了不少障碍。《食品安全法》出台后,工商部门与质检部门围绕食品生产许可是否前置的问题。争论十分激烈,尽管《食品安全法实施条例》援用旧例,最终支持了工商部门的意见,但质检部门的许多观点不无道理。

  三是经营范围登记有许可之名、无许可之实,工商部门登记管理权责失衡。

  无法加以引导和规范的无照经营主要有两大成因:一是从事特定行业的申请人无法取得前置许可(或不具备从事许可经营项目的起码条件,或因取得前置许可成本过高);二是经营场所不具备工商登记条件。前者由来已久,与现行企业经营范围登记制度相生相伴:后者则是近年来城市大规模征地拆迁和国家对“住改商”的一系列限制性政策所造成的。数量上前者居多,是产生无照经营的首要原因。

  无照经营扰乱市场经济秩序、挑战国家法律规定和行政管理秩序,当然不能坐视不管,必须依法查处,问题是应该由准来查处?要解决这一问题,必须先把经营范围登记的本质和无照经营的成因弄清楚。《行政许可法》把企业登记规定为一类行政许可,但经营范围登记并不具有“准予从事特定活动”的许可属性,企业经营范围中的许可经营项目由前置许可部门审查批准,企业登记机关依“葫芦画瓢”核定相关经营范围,不能视为“二次许可”:一般经营项目由登记机关依照章程、合伙协议予以登记,只在文字表述上进行规范。对这两类经营项目,登记机关都无需也无权进行实质意义上的许可审批。既然如此,按照“权责对等”原则和《行政许可法》的“谁许可、谁监管”的立法精神,对未经批准从事许可经营项目的,理应由前置许可部门进行查处,无需前置许可的无照经营才应由工商部门进行查处。

  但多年来企业登记与特定行业许可“挂钩”的制度安排,使原本的“无证”经营变成了“无照”经营,原本理所当然由前置许可部门承担的监管取缔责任也因此变得模糊不清。再加上《无照经营查处取缔办法》在监管责任划分上模棱两可,一些领导和司法、监察部门片面理解,不问成因地把所有无照经营行为的查处责任归于工商部门,工商部门承担了不应承担的巨大责任和风险。这种不合理的制度安排是引发许多深层次矛盾的根源,其结果是,工商部门在登记上成为前置许可部门的“看门人”。在监管上成为前置许可部门的“打工仔”,在问责时成为前置许可部门的“替罪羊”。另一方面,由于有权无责,一些许可部门“只许可、不监管”,不能主动地、因地制宜地采取降低门槛、提升效率、减轻负担、改善服务等办法对无证无照经营进行引导规范。这个问题无疑是经营范围登记管理制度改革中,工商部门最关心、最现实、最利益攸关的问题。这个问题不触及,研究经营范围登记管理制度改革的意义就不完整。

  此外,现行经营范围登记制度还存在若干技术性问题,如:不同类型企业超范围经营的法律责任规定不同,造成不同市场主体的待遇不公平:国家工商总局2004年梳理形成的《企业登记前置审批目录》未适时更新,也未依法正式公布,个别项目(如环保)是否前置许可存在争议,登记人员审查把关存在风险隐患:2004年版《国民经济行业分类》滞后于经济发展。参考作用下降,部分新兴行业核定用语不统一、不规范:许可经营项目标注有效期和分公司经营范围不得超过总公司经营范围的规定导致多次变更,加重了企业和登记机关的负担;许可经营项目和一般经营项目分段核定的模式不能突出企业的主营业务,影响行业统计准确性等等。这些问题不同程度地影响着登记机关依法登记、规范登记。
  四、企业经营范围登记管理制度改革的对策建议

  近年来,各地工商部门立足当地实际,基于自身的理解和思考,在改革经营范围登记制度方面进行了艰辛的探索,创造出一些新鲜经验,获得了一些有益启示,但由于种种局限,没有从根本上解决问题,如北京中关村的“三句话”模式,其实质是放弃了经营范围登记,过于超前;一些地方通过个案或普惠政策形式,试行“筹建登记”、主体资格与经营资格“两分离”制度,缓解了工商登记与行业许可的前后置矛盾,但由于法律支撑不足,存在一定的风险隐患。一些地方工商部门促成当地企业出台规范性文件,划分无照经营监管责任,但协调成本较高,各地党政领导认识不统一。相关部门反应强烈,全面推广的难度越来越大。

  我们认为,在找到更有效、行政成本更低的办法之前,由工商行政管理机关负责实施的企业经营范围登记还有保留的必要,但必须加以改革。这种改革应当是立法层面、制度性的创新,而不是技术层面的调整和细枝末节的修补:应当是站在建立完善统一规范大市场的高度统筹考虑,而不是寄望于地方各自为政的变通和突破。在指导思想和设计理念上,应当旗帜鲜明地确立公示主义原则,摒弃和修正带有许可色彩的各种制度安排。据此。提出如下两策供参考:

  一是将企业登记与行业许可彻底“脱钩”,突出经营范围登记的公示作用。

  在立法上,明确企业经营范围由章程规定。未经依法登记和变更登记,不得对抗第三人。在登记实践中,明确除国家法律法规禁止经营的项目和必要的用语规范外,登记机关忠实记载章程规定的经营范围。在规则上,明确企业经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目。由企业自行报经有关主管机关批准。经批准方可从事该项业务:许可经营项目申报审批的时间根据企业自愿和有关行业许可的特殊规定,既可以是在企业登记之前,也可以在企业登记之后。在技术上。为了维护交易安全,防止交易对象误认,可以将登记事项由

  “经营范围”改为“申报经营范围”;还可以根据企业是否取得特定行业许可的情况,在该项目后加注“(已经许可)”或“(未经许可)”字样;企业经营范围变更的,可以在企业权力机关作出决定后1~6个月内申请经营范围变更登记等等。

  这种模式至少有四点好处:一是实现正本清源。把经营范围决定权彻底交还投资者,体现更加充分的股东意思自治,方便投资者自主决定和调整经营方向,充分发挥市场机制的作用。二是纠正逻辑错误。解决工商登记与行业许可的前后置关系矛盾,方便企业设立行为,鼓励投资创业。三是实现价值回归。抛弃虚假的“许可”外衣,突出经营范围登记的公示性质和公共服务作用,扭转社会公众对于丁商部门设置门槛过高的误解,改善工商形象。四是实现权责对等。把“无证经营”与“无照经营”加以彻底区分,厘清部门监管责任,缓解基层工商部门的监管压力和问责风险。在实现这四大目标的同时,现有经营范围登记的主要功能不受影响,企业登记的行政成本不会提升,工商部门的现有阵地不会丧失,应为改革经营范围登记管理制度的首选之策。

  二是实行主体登记与营业登记“两分离”,解决企业登记与特定行业许可的前后置矛盾。

  即分别规定企业取得主体资格和营业资格的条件,申请人具备资本、机构、住所等主体条件的,先行登记取得主体资格,以自己的名义开展筹建活动,包括申办特定行业许可等。筹建活动结束,具备营业条件的,再办理营业登记,两次登记获准后方可开业经营。企业不涉及许可经营项目,同时具备主体条件和营业条件的,也可以同时提出主体登记与营业登记申请。“两分离”模式是对现行的集赋予主体资格与确认经营资格两大功能于一身的企业登记模式的重大改变,虽然一定程度上解决了企业登记与特定行业许可的前后置矛盾,方便企业设立行为,但仍存在诸多问题:一是登记效率下降,成本提升。企业由一次申请变为两次申请,登记机关由一次核准变为两次核准,企业登记效率势必下降,商务成本与行政成本同时提升,登记机关工作量成倍增加。二是登记流程重构,代价过大。“两分离”模式势必对现行的企业登记管理运行模式全面重构,包括登记条件、登记事项、登记程序、申请书格式文本、计算机软件等,一系列登记法规、规章、规范性文件将重新修订,现行的企业年检制度有可能受到冲击。三是无照经营监管责任依然不清,解决问题不彻底。“两分离”模式下,企业未取得特定行业许可的仍不能进行营业登记。“无证”经营仍会表现为“无照”经营,部门监管责任仍然未能厘清,工商部门的监管处境恐难有根本改善。基于上述局限,该方案因此只能作为替补方案。此外,一些地方正在推行筹建登记制,其本质是“一项登记,两步办结”,是现行经营范围登记制度的改良,除程序相对简便外,其利弊与“两分离”模式大体相同。

About 企业培训师吉宁

真正的实战派企业培训师,长期致力于人力资本、公司行为、市场营销、企业战略及领导力发展等组织实践与研究,数十年来参与及主持过的管理咨询项目累计逾千次;受邀主讲过的各类企业培训课程累计逾万次。吉宁老师还主导编写了12Reads系列等知名管理培训教材。