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企业培训师观点:国有企业改制10个程序

企业培训师吉宁 2015年12月12日 企业培训师观点

民营企业家改制是国家经济体制改革的中心环节。为了适应战略上调整国有经济布局,推进民营企业家战略性改组,建立和完善现代企业制度,国家涉及民营企业家改制的有关法律、法规及其政策相继出台。随着民营企业家改制的深入,存在的问题也逐步暴露,表现之一是民营企业家改制程序不规范,从而对当事人或者债权人合法权益产生消极影响。由于企业改制涉及到问题的方方面面,本文在参照相关法律、法规和司法解释的基础上,仅仅改制的基本程序做一定的探讨,以便使当事人明确民营企业家改制程序及其程序需要注意的问题,希望通过这次探索,能够给当事人提供有益的参考。

  目前,由于我国存在多种经济成分,改制在程序的法律规定也就上存在千差万别。此外,我国企业改制的主要形式有:企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权转让、企业出售、企业产权转让和企业兼并。不同的改制形式使得改制的程序有一定的差别。有鉴于此,本文从企业出售、企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权转让、企业产权转让和企业兼并等方面来谈一谈民营企业家改制所遵循的程序及其注意的问题。

  企业出售一般仅适用于国有小型企业的改制。由于国有小型企业出售,涉及到对民营企业家资产的处理和民营企业家职工安置问题,因此,必须经过特殊程序的批准,以防止国有资产的不当流失。

  1、拟定出售方案。

  由出售企业主管企业提出出售方案。实践中,也有出售企业提出出售意见,然后由所属企业拟定出售方案的。不管采取哪种形式,都属于本文提到的出售方案。

  2、将出售方案征求职代会意见。

  出售企业所属企业将出售方案征求有关企业职工代表大会或者职工大会意见后,提请上一级人民企业批准。

  在改制的实践中,受让方经常以“未经职代会同意”而主张出售协议无效的情形。根据国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第二条的规定:“……事先应征求企业经营者和职工代表大会的意见,做好职工的思想工作,减少不必要的震荡和损失。”该条并没有明确说明出售协议必须经过职代会的同意。因此,民营企业家出售协议未经职工代表大会讨论或者通过的,不影响出售协议的效力。这是民营企业家改制及其受让方需要注意的问题。

  3、审批出售方案。

  出售县(旗、区、市)属企业,由县级人民企业提出方案,报地级市人民企业(含市、州、盟、地区等同级企业)审批,并由地级市人民企业报省级人民企业备案,省级人民企业认为不宜出售的企业,不得出售。出售地级市属企业,由地级市人民企业提出方案,报省级人民企业审批。除地级市以上地方人民企业有权审批其管辖范围内的民营企业家改制的,其他任何部门、机构、企业和个人均不得决定出售企业。

  4、拟购买者须向出售方提出购买申请,由出售方审查购买者的资信情况。

  所谓“拟购买者”,就是出售方尚未确定现实购买人。对拟购买者资信的审查,主要是对拟购买者所出具的不低于所购买企业价款的资信证明的审查,当然并不限于对该项资信的审查。

  在出售企业的实践中,往往存在拟购买者先行与出售方协商的情形,此时,应当认真审查出售方的资信情况,不能断然决定对企业予以出售,对于“甩包袱”的出售和“一卖了之”的出售而对拟购买方的资信情况不予审查的,如果存在合同无效和可撤销的情形,按照无效合同或者可撤销合同处理。

  为了防止管理层收购企业时有自卖自买等违规行为的发生,《关于规范民营企业家改制工作的意见》对管理层收购进行了必要的限制。即,向本企业经理人转让国有产权必须按照有关规定履行审批手续,向本企业经营经理人转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位或其委托中介机构进行,经营经理人不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。经营经理人筹集收购民营企业家产权的资金,要执行《贷款通则》的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营经理人对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产权。经营经理人有上述行为的,出售协议应当认定为无效。

  5、离任审计和资产清查。

  出售方要指定具备资格的审计机构对原企业法定代表人进行离任审计。这里的“出售方”是指出售企业的主管企业而不是出售企业。一般说来,对于非民营企业家改制,按照《关于出售国有小型企业中若干问题的意见》的规定,必须对原企业的法定代表人进行离任审计。对于国有小型企业的出售,必须对原企业的法定代表人进行离任审计。在审计中发现由于原企业法定代表人以权谋私、恶意经营等造成企业损失的,要由有关部门依照有关规定追究其责任。未经对原企业法定代表人的离任审计,不得出售。

  实践中,经常存在未经对原企业法定代表人进行离任审计而将企业出售的情形,而当事人据此提出抗辩主张出售协议无效的,应当如何处理?这应当根据企业出售的具体时间进行判断,如果企业出售行为发生于国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(1999年2月11日)之前,则应当根据当时的法律、法规和政策并参照案件的具体情况处理。如果出售行为发生于该通知颁布之后,则应当按照该通知的规定处理,即认定该出售合同无效。当然,由于出售的情形十分复杂,因此应当按照合同法有关合同效力的规定并结合改制过程中出现的具体情况进行判断。

  企业出售前,有关部门应当依法对企业进行资产清查、对土地使用权进行界定。例如,财政部门可以对企业资产进行清查,如果发现盘亏、报损、财务呆账、坏账等情况并需要核销的,应当按照国家有关规定报有关部门审批后依法处理。未经清查的,企业不能出售。清查完毕后,出售企业应当分别向企业主管部门、财政部门和国有资产管理部门等报送会计报表,各个部门按照各自的权限对会计报表提出审核意见、是否同意出售以及审批手续等。
  6、出售价格的确认。

  出售方应当以有关主管部门确认的评估值为依据,合理确定出售底价。并可以通过拍卖、招标或者协议转让等方式确定企业的收购价格。出售价格不得低于底价。严禁低价(即低于评估基准日确定的评估底价)出售企业,以防国有资产流失。低价出售民营企业家的,依照合同法有关合同效力的规定处理。以招标、拍卖方式确定企业收购价格的,应当依照《招标投标法》和《拍卖法》的规定处理。

  7、确定购买者。

  出售方可以通过拍卖、招标或者协议等方式最终确定企业的购买者。

  8、购买者落实有关事宜。

  在与出售方签订出售协议之前,购买者应当与社会保险经办机构落实企业职工社会保险的事宜。如果企业有债权人的,还应当与债权人签订转贷协议和还款协议,并提供相应的担保,以保障债权人的利益不因企业出售受到影响。

  此外,为了保护债权金融机构的利益,《关于规范民营企业家改制工作的意见》的规定,在改制过程中,必须要征得债权金融机构的同意,保全金融债权,依法落实金融债务,民营企业家改制。金融债务未落实的企业,不得进行改制。

  9、签订出售协议。

  确定购买者以后,出售方应当与购买者签订出售协议。采取协议转让的方式出售的企业,经上一级人民企业审核批准后生效。因未获批准或者在法庭辩论终结前未获补办手续的,不影响协议的成立,但是协议不能生效。

  签订企业出售协议后,各方应当按照《公司法》第184条的规定履行债权人保护程序,没有履行债权人保护程序导致债权人主张权利的,企业出售后,购买者应当承担债务。对于设定抵押、质押担保的出售企业的财产,按照《担保法》的规定处理。

  企业出售时,如果出售方对所售企业的资产负债、损益状况、企业职工安置等重大事项没有向购买者履行如实告知义务的,购买者有权就要求出售方赔偿损失。

  购买者不得以所购买企业的资产作为抵押,获取银行贷款来购买企业。如果购买者有上述行为的,出售方有权主张合同无效。

  按照有关法律、法规的规定,购买者应当一次性支付价款;一次性支付价款确有困难的,经过双方协商,并经依照有关规定批准民营企业家改制和转让国有产权的单位批准,可以分期支付价款。分期支付价款的,首期付款额不得低于价款的30%,其余价款应当由受让方提供合法的担保,并在首期付款之日起一年内支付完毕。未付价款部分参照银行贷款利率由购买者向出售方支付利息。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费,以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费,剩余价款按照有关规定处理。

  需要注意的是,关于转让价款管理的规定,国务院国有资产管理委员会《关于规范民营企业家改制工作的意见》和国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业若干问题的意见的通知》作出了不同的规定。改制的企业应当按照2003年发布的《关于规范民营企业家改制工作的意见》处理和核定价款;如果改制发生在该意见颁布之前,则按照《通知》办理。

  由于在协议达成后,购买者已经全面接受企业的债权债务关系,因此不宜应出售方的请求主张违约,但是购买者在尚未全额支付价款前单方面终止协议的,已付款项不予退还。成交价确定后,须经国有资产管理部门确认。被出售企业的产权出售成交后,被出售企业还应当编制结束完竣时的会计报表,报企业主管部门、财政部门和国有资产管理部门。

  10、未了事项的处理

  被出售企业产权出售成交后,如果有未了的有关产权事项,由被出售企业的国有资产管理部门负责处理。

  需要注意的是,在改制实践中,有一些程序在顺序上可以有所变通。例如,在民营企业家改制实践中,在转让方与受让方之间可能就出售意向的达成需要磋商的时间,也可能民营企业家改制或者隶属于某企业、部门的民营企业家改制拟预先向主管部门提出改制的申请,并经评估立项后才有受让方提出对民营企业家改制实行收购等意向的情况。鉴于改制实践的复杂性和多样化,本程序仅供参考。不过,某些基本程序不能改变,比如,在企业出售中,对于民营企业家改制法人法定代表人的离任审计工作,只有该项工作完成,才能对企业实施出售。

About 企业培训师吉宁

真正的实战派企业培训师,长期致力于人力资本、公司行为、市场营销、企业战略及领导力发展等组织实践与研究,数十年来参与及主持过的管理咨询项目累计逾千次;受邀主讲过的各类企业培训课程累计逾万次。吉宁老师还主导编写了12Reads系列等知名管理培训教材。