吉宁博士观点
加强建设工程合同管理提升合同管理人员素质
在市场经济条件下，合同是法制建设的载体，是信用经济的保证。建设工程合同管理是建设工程项目管理的重要环节，对保证工程项目建设质量、资金案例及建设各方利益，完善和发展建设市场有着重要作用。合同管理也贯穿着工程项目建设的全过程，其产生的经济效益甚至会大于技术优化产生的经济效益。
一、合同管理中存在的问题
随着整顿、规范建设市场秩序工作的不断推进，建设工程合同管理工作的重要性日趋明显。目前，建设工程合同管理中存在着法律、法规不配套、不健全，缺乏对合同监督管理的行之有效的手段等问题，具体表现在以下几个方面：
（一）与合同管理相配套的法律、行政不配套
1981年颁布《经济合同法》后，国务院制定发布了《建筑工程设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》，建设部发布了《建设工程施工合同管理办法》，对规范建设工程合同管理工作起了一定的作用。1999年10月1日起旅行《合同法》以后，《经济合同法》同时废止，依托于《经济合同法》颁布的相应条例和办法也随之废止。
由于《合同法》是程序法，无法依据其对建设工程合同的大量违法行为进行监督和处理。所以《合同法》第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而现行的法律和行政法规，除《刑法》内有涉及对利用合同进行犯罪的处罚规定外，对于由建设市场各方主体之间发生的合同违法行为，缺乏监督、处理的依据。
（二）建设市场主体不成熟
建设市场的主体是工程发包方和承包方，不成熟之处主要表现在合同意识不强，缺乏用法律手段保护自己合法权益的意识。
目前的建设市场存在着重工程质量、轻合同管理的倾向，工程发包方和承包方缺乏合同意识，既不认真研究制订，也不严格履行合同。即使签定了合同，也因为缺少制约手段，违约情况严重，如业主按约定支付工程价款，承包商不及时支付分包商与材料商的费用；转包、违法分包现象严重；不执行强制性标准；主滥用权利，承包商委曲求全等。这些现象致使合同双方当事人的合法权益得不到应有的保护，工程进度、质量和投资都难以保证，带来了建设市场的秩序的混乱，也阻碍了建设企业管理水平的提升和发展，影响了国内的建设企业走出国门，走向国际市场。
（三）建设工程合同示范文本体系亟待健全
目前，建设部和国家工商行政管理局已陆续颁发了《建设工程勘察合同示范文本》、《建设工程设计合同示范文本》、《建设工程设计合同示范文本》、《建设工程施工合同示范文本》和《建设工程监理合同示范文本》，但是建设工程合同示范文本的体系尚未建立、健全。仅在建设工程实施阶段，目前就缺乏施工总承包、专业分包和劳务分包、招标代理、工程咨询等合同的示范文本。由于合同双方在认识上的局限，造成在签定合同时责、权、利不明，加大了合同管理的难度。
（四）建设工程合同管理人员的素质有待于提升
由于合同管理是建设市场管理的核心工作，不论是建设单位或施工单位，施工合同管理岗位都是权其重要的关键岗位，施工合同管理人员必须是具有丰富的法律知识和业务知识的专业人员。关于提升建设工程合同管理人员素质问题，从1996年起原建筑业司就委托中国土木工程学会建筑市场与招标投标分会编写了《涉及施工合同的文件汇编》、《建设工程施工合同法律知识问答》、《建设工程施工合同示范文本应用指南同》等，并利用这些教材对全国部分省市的四万多名施工合同管理人员进行了岗位培训，经考试合格后发给岗位证书。但由于施工合同管理人员进行了岗位培训，经考试合格后发给岗位证书。但由于施工合同管理人员职业资格制度迄今为止还未建立起来，部分省、市和自治区对提升施工合同管理人员素质的问题还未得到足够的重视。
（五）工程风险防范意识需要加强
建设工程项目投资大、工期长，在建设过程中不可预见的因素较多，存在着诸多风险，如技术与环境方面的风险、经济方面的风险和合同签订和改造方面的风险等。如果不加以防范，很可能会威胁工程建设的顺利进行，甚至酿成巨大的损失。但由于合同双方当事人不熟悉和掌握有关的法律、行政法规，承包商取得招标文件后，又不进行深入研究和全面的分析，没有正确理解招标文件，签定的施工合同不尽完善等等原因，工程风险及风险的防范意识较差，给合同管理造成隐患。
（六）缺乏建设工程合同争议或纠纷的调节机构
关于建设工程合同争议或纠纷的处理问题，根据《合同法》规定，处理合同争议或纠纷的方式有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。《合同法》第一百二十八条又规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议”。由当事人双方共同协商，达成一致意见后即为和解；仲裁和诉讼都有相应的法律、行政法规约束，有仲裁委和各级法院等相应的机构进行处理；惟有调解，在我国还是一个盲区。当然在仲裁和诉讼过程中，都可以依法进行调解，但必须是在申请仲裁或向法院起诉后进行。对那些当事人不愿进行入仲裁和起诉程序时，就需要有专门的机构来做双方当事人的调解工作。目前，我国还没有这样的调解机构。
二、应采取的措施
根据1998年的国务院审定方案规定：建设部是建设工程合同管理和风险管理的行政主管部门。根据职能分工，结合建设工程合同管理中存在的问题，我们提出以下建议：
（一）尽快出台相应的法律、行政法规
建议由建设部牵头，会同国家工商行政管理部门起草《建设工程合同管理条例》，由国务院批准颁发；由建设部制定《建设工程勘察设计合同管理办法》和《建设工程施工合同管理办法》，以部令的形式发布，作为对建设工程合同监督、管理和处理违法行为的法律依据。
（二）加强宣传，建设市场主体的合同意识
要加大对法律、法规的宣传力度，促使建设市场主体各方树立良好的法律意识，学会利用法律和依法订立的合同，保护自己的合法权益。
（三）尽快出台相应的建设工程招标文件示范文本
招标文件是合同管理的基础，目前，建设部已经出台了《房屋建筑和市政工程招标文件示范文本》，还应积极准备研究、制定勘察设计、监理、咨询等招标文件的示范文本，从起点上规范合同管理工作。
（四）建立健全建设工程合同示范文本体系
建议开展《建设工程合同示范文本体系》研究，在工程建设各个阶段需要的合同，尽快制订相应的示范文本。如尽快出台《工程项目总承包合同示范文本》、《建设工程施工劳务分包合同示范文本》以及招标代理、工程咨询等合同的示范文本，逐步形成完善的工程合同示范文本体系以规范合同管理。
现行的《建设工程施工合同示范文本》虽经修订，但在推行过程中仍发现有不妥之处，需要不断完善。针对《建设工程施工合同示范文本》存在的问题进行适时修订，使合同文本更加完善。在修订中要正确认识FIDIC条款的作用。《建设工程施工合同示范文本》在制定过程，借鉴了FIDIC条款的很多优点，但FIDIC条款有很大的局限性。我国合同示范文本道德要依据我国现行的法律、行政法规，要结合我国建设工程的实际情况进行制定，不能全盘搬用FIDIC条款。
（五）加快建立合同管理人员职业资格制度的步伐
建议尽快建立建设同职业资格制度，施工合同管理人员，经过严格的培训、考试合格取得从业资格后方能上岗。并随着建设市场的发展和法律、行政法规的不断完善，对取得从业资格的施工合同管理人员进行继续教育，不断提升其素质和业务水平。
建议尽快培养高级合同管理人员，可与国家教育行政主管部门协商，在一些有建筑专业的大专院校，开设“建设工程合同和风险管理”课程，待条件成熟，进而设立专业，培训这方面的学士、硕士和博士等高级专业人员。
（六）积极推行工程担保和工程保险制度
建立工程担保制度，是加强建筑市场信用建设、完善建筑市场信用体系的重要组成部分。在许多发达国家和地区都有着比较完善的工程担保制度，借助经济手段建立市场信用约束机制，规范市场各方主体行为，使“守信者得偿酬，失信者受惩罚”，有效地解决合同改造等问题。
应按照突出重点、先易后难、逐步推开的原则，当前应重点推行投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保和承包商付款担保。投标担保是投标人向招标人提供的担保，保证一旦中标，即签约承包工程；承包商履约担保是保证承包商按照合同约定，履行合同义务所作的承诺；业主工程支付担保实质上是业主的履约担保，应与承包商履约担保对等实行，保证其按合同约定向承包商支付工程款；承包商付款担保是保证承包商向分包商、材料设备供应商等，按照合同约定支付款项扭伤的承诺。按照《担保法》的规定，工程担保可采用保证、抵押、质押、定金等方式。具体采用何种担保方式，应当由担保人与被担保人在合同中约定。
同时应与保险管理部门协商，开发险种，分类实施，积极稳妥地推行工程保险制度，加强企业宏观调控，培育和规范、工程保险市场，用经济手段来保障合同的实施行为。
（七）设立合同纠纷调解机构
建议由企业支持，行业学会或协会组织一批精通建设工程业务和法律的专家，组织社会性建设工程争议调解委员会，供当事人选择，调解工程合同争议或纠纷。由于建设工程属特殊行业，专业性较强，其仲裁工作需要有相应的法律、经济、项目管理等知识，建议合同管理人员与仲裁主管部门协商，设立建设工程专业仲裁委员会，承担当事人合同争议或纠纷的仲裁工作。
