吉宁博士观点
正如马里奥•普佐的小说《教父》中的主要人物所说的那样，“一百名持枪匪徒只能算是小贼，夹着公文包的律师才是大盗。”也许这就是为什么许多商学院要求未来的商界领袖除了营销和财务之外还必须学习法律及政治策略的原因所在。看一下这些事实吧：
沃尔玛公司进入加利福尼亚食品市场的努力因工会、小企业游说集团和反扩生组织的联合行动而受阻。这些组织鼓动投票者反对沃尔玛试图绕过当地规划当局监管的投票动议。
麦德科健康解决方案是美国最大的药品福利管理公司。上周该公司对由州和联邦权威机构所提起的诉讼达成和解，公司同意停止将医生处方上没有的高价药配给用户（麦德科公司青睐这些药的原因在于与药品制造商所签订的私下“回扣”协议）。麦德科也保证将开始向雇员、医生及病人披露现行的回扣管理办法。
高科技市场已被一些引人注目的法律诉讼闹得心神不宁，其中包括SCO 集团希望通过诉讼确立对Linux软件市场控制地位的诉讼。Linux是一种开发源代码产品，可以用作微软公司“视窗”操作系统的替代品。Linux中使用了一段关键的Unix计算机代码，而SCO所主张的正是该公司拥有这部分关键代码的版权。
沃顿商学院法学研究教授理查德•谢尔（G. Richard Shell ）的新著《制定规则，胜过对手（Make the Rules or Your Rivals Will）》对上述类型的事例从公司战略的角度进行了分析——这解释了10%的法律和政治手段对于商业决策者意味着90%的不同。谢尔的研究集中于他所谓的“竞争法律策略”——通过使用合约、法庭、法规和游说等多种方式确保商业竞争优势。他描述了萨姆纳•雷德斯通、鲁柏特•默多克、安迪•格鲁夫和比尔•盖茨等人如何通过诉讼迫使商业对手回到谈判桌前，如何利用法规确定其市场边界，以及如何运用政治手段进行竞争之战。谢尔指出这并不是一件新鲜事。早在SCO集团试图通过版权诉讼控制Linux软件市场之前，缝纫机、汽车、收音机、甚至飞机的第一批制造商就曾通过不断完善的诉讼策略树立了他们对各自行业的控制地位。谢尔引用商业历史上的事例来对他的观点进行说明。
在下列引自《制定规则，胜过对手）》的摘录中，谢尔描述了20世纪80年代高科技存储芯片市场的领导者如何通过法律途径应对亚洲芯片制造商进入美国市场的挑战。这是在涉及巨大利益的危机之中，法律策略与商业战略联手合作的典型例子。这个故事也阐明了谢尔所提出的商业事务中“法律策略成功的五大要素”。
1985年，这种芯片（也称为DRAM，动态随机存储内存）的市场处于崩盘之中。这种芯片曾是20世纪60及70年代市场上最前沿的技术。但是在20世纪80年代，单个芯片的存储容量越来越大，而且全球的生产产能急剧增长。来自日本和韩国的廉价芯片产品大量涌进美国市场，市场价格因此下跌，美国本土公司承受着惨痛的损失。
在横贯美国的公司会议室里，公司高管们整夜整夜地开会讨论是否猛起回击还是削减损失。正如英特尔公司的安迪•格鲁夫事后回忆的那样，这是芯片行业的关键决策时刻——一个“战略转折点”。行业四大巨头——英特尔、麦可龙科技、德州仪器和默斯泰科——的战略决策将决定美国微芯片制造业的前景。
在英特尔位于加州硅谷的公司里，高登•摩尔和安迪•格鲁夫，当时的公司CEO和总裁，在前者的办公室里讨论着英特尔的出路。英特尔是存储芯片的领先制造商，已在制造厂和研发方面投入了几十亿美元。摩尔是著名的“摩尔定律”的提出者，这条定律准确地预测了芯片的晶体管数量每两年增加一倍。一年前，也就是1984年，《财富》杂志曾将格鲁夫评为全美最强硬的老板之一。以下是历史学家布兰德（H. W. Brands）所描述的当时情景：
“格鲁夫望着窗外街对面美国游乐园的摩天轮，脑子里也许想着公司将会陷入这种毫无目的的循环之中。他转向摩尔问道，“如果在我们被解职之后董事会引进一位新的CEO，那么你认为他会怎么办？”摩尔答道，“他会带领公司退出存储器市场。”格鲁夫沉思了一会儿。然后他说道，“为什么你和我不出去走一圈，然后我们回来也这么做呢？”
这也就是英特尔后来所采取的决策：完全退出存储芯片市场，并集中精力于微处理器市场。后者是一种对热销的IBM个人计算机及其“克隆”产品十分重要的新型芯片。竞争对手摩托罗拉公司及国家半导体公司不久也追随了英特尔的做法。”
在东部，爱达荷州的首府博伊西市，麦可龙科技的高管也审视着同样的竞争环境，他们所做出的决策是利用法律武器对这些新的竞争对手进行回击。该公司的顾客全部位于美国境内，因此退出策略或是进一步降价都是不可行的。因此麦可龙求助于历史悠久的针对廉价进口产品冲击的监管救济手段：保护性关税。约瑟夫•沃顿（Joseph Wharton）等人曾在19世纪里借此挽救了整个美国钢铁行业，并且在此过程中这种措施也日益完善。
在与里根政府的贸易官员磋商之后，麦可龙聘请了华府律师，并向美国商务部提起了“反倾销”诉讼。麦可龙指控日本和韩国公司为了将麦可龙等公司挤出市场从而达到独霸市场的目的，在美国市场以实际亏损的价格销售存储芯片。反倾销诉讼所引发的多层次的复杂法律程序将通过惩罚措施提高涉嫌“倾销”产品的价格，从而达到保护国内生产商市场份额的目的。麦可龙也对里根政府进行游说，不久美国政府也对这些日本和韩国芯片厂商提出了反倾销指控。
同时，在南部，德克萨斯州的达拉斯市，德州仪器（TI）的领导者制定出了更具创新的——并且利润丰厚的——应急法律解决方案。在公司法律顾问马文•夏普（Melvin Sharp）的鼓励下，TI决定采取专利诉讼的办法回击这些亚洲厂商。夏普建议TI对公司获取知识产权收益的机制进行彻底的变革。夏普是一名拥有工程学学历的律师，拥有四年美国专利商标局专利审核员的工作经历。
TI曾是芯片领域的先行者，拥有基本集成电路及微处理器方面第一批知识产权专利。正如夏普在事后对TI 1985的决策过程所做的描述，“在六个月之中，我们每周，有时是每天都在讨论如何应对这一挑战。讨论中所明确的一件事是，我们拥有知识产权专利，我们创造了这个市场，而现在我们却要被赶出市场。我们认为这是不公平的……这该是我们利用我们[的专利]去保护我们所创造的市场的时候了。”
这代表了TI——以及那时其他绝大多数公司——对待专利看法的基本转变。正如夏普所描述的那样，在1985年“专利仍被视作一种贸易商品，从而使我们可以免费使用别人的专利。因此公司所采取的是交叉授权的办法。”换句话说，在快速发展的高科技行业中，公司并未将专利用作惩罚侵权的武器，而是作为谈判筹码去换取其他公司的专利使用授权。
这场芯片危机促使TI将其知识产权转化为竞争优势的源泉，将TI的基本盈利模式从依靠芯片产品的销售转变到依靠向其他销售芯片的公司收取专利授权费上。TI将会设立进入美国存储芯片市场的“诉讼-还是-授权许可”的“关卡”。这一战略目标与麦可龙公司所寻求的阻止竞争对手进入市场的做法不一样，其目标是转而向竞争对手收取较高的专利使用费。
夏普很快构建了一个由技术律师和工程师组成的工作团队。在几个月的时间内，这个团队完成了对所有的TI存储芯片方面专利的梳理工作，并且费尽千辛万苦对日本和韩国厂商的每种DRAM芯片进行了反向工程调查，以找出那些侵犯TI专利的芯片设计内容。
随着准备工作在1986年初完成之后，TI面临着下一个决策：应当先采取哪一种行动——是诉讼还是协商？战略团队认为这些亚洲公司有可能将协商变为无休止的讨论，最终一事无成，因此他们决定先采取诉讼措施。夏普解释道，“通常比较温和的[诉讼]做法是提醒那些公司注意，并告诉他们我们所建议的新的专利授权费用情况。但是我们没有这样做。我们直接起诉……跟你说吧，这一做法在市场上引起了很大的震撼。从东京到达拉斯一路上，你都能听到人们在对此评头论足。”
TI对日本公司和韩国公司所发起的专利诉讼规模是整个行业前所未有的。TI同时起诉了9家公司——日历、NEC、三菱、松下、Oki、富士、东芝、夏普和三星。并且TI同时在两家不同的法院对上述被告提起诉讼：一家是位于TI总部德克萨斯州达拉斯市的联邦地区法院，另一家是位于华盛顿特区的美国国际贸易委员会（ITC）。后者有权受理起诉外国进口商在美国境内所销售的产品侵犯美国专利的案件。位于达拉斯的联邦地区法院有权对已存在的专利侵权行为所造成的损害判定补偿。同时ITC有权禁止被告将来在美国销售其芯片产品——无论被告产品的价格在任何水平上。
随着两宗诉讼的开展，TI的谈判人员也开始启程与被告公司及日本监管当局和美国驻日、韩大使展开协商。如此大规模的法律事件势必产生政治影响，TI希望所有相关方都能明确了解TI的动机和目标。
在最初的震惊过去之后，被告公司开始理解从战略角度而言他们都在同一条船上。TI所要求的是每家都支付大致相等的专利授权费，因此这些被告公司感到他们的利润削减程度都差不多。并且，TI在美国国际贸易法院所提起的诉讼可能导致他们完全被排除在美国市场之外。从为了维持他们在国内工厂较高就业水平的角度考虑，这是亚洲公司不可能接受的结果。
这些亚洲公司逐步开始寻求和解。开始于1986年3月的听证会到11月时仍在进行之中，这时夏普电器公司提出同意和解，并同意支付大量的专利授权费用。其他七家日本公司也在不久后接受了和解方案。只有韩国公司三星仍在坚持。但是在ITC判决支持TI的两种关键芯片专利之后，三星也与TI和解了。
TI的这场战役是高科技行业法律策略方面的里程碑。《福布斯》杂志后来估计，在三年多的法律诉讼过程中TI曾雇佣了29家律师行以及近350名律师。但是TI的专利授权费收入完全超出了在法务方面的投资。在和解协议之后的五年内，这9项协议共为TI创造了10亿美元的专利授权费收入。
并且，由于有了这些胜利作支撑，TI将其诉讼武器瞄准了新的目标——那些采用TI专利模型进行芯片设计的美国和欧洲公司。夏普说道，“如果我们已经向日本和韩国公司收取了专利使用费，那么在对待美国和欧洲公司方面我们也应当一视同仁。”在1992年，TI的专利资产组合所创造的收入3.91亿美元超出了其他所有业务的营业总收入。
确实，到1993年为止，英特尔——现在安迪•格鲁夫已担任了公司的CEO——也采取了类似TI公司的激进法律做法，成为行业内最为强悍的发起诉讼的公司之一。但是与TI和默斯泰科不同的是，英特尔的目标是垄断微处理器市场，而不是对其专利进行授权许可。随着英特尔引领的个人计算机发展历程从8086芯片到奔腾系列芯片的每一次升级（并且公司从中获利丰厚），格鲁夫勇敢地指引着英特尔庞大的法律团队利用版权、商业机密和专利等法律法规将模仿者尽可能地远远抛在学习曲线后面。有人预计英特尔历年来在诉讼方面的开支约有1亿美元之巨。格鲁夫自己这样说道，“我们通过法庭对我们的知识产权进行保护，使竞争对手无法如愿地使用它们。当然我知道这肯定会得罪很多人。”
也许有人会认为20世纪80及90年代具有创新意义的专利诉讼风潮是商业史上独一无二的一章，但是事实并非如此。差不多从现代商业起源开始，商业公司就不断从创新性的法律策略中获利颇丰。19世纪中叶的缝纫机专利共享组织在当时就如TI在储存芯片行业中的事迹一样具有创新意义。缝纫机专利共享组织是由主要的缝纫机公司联合起来组成的卡特尔联合体。研究表明，每个新兴市场领域的出现——从19世纪的农业设备到21世纪的开放源代码软件，都伴随着商业法则的重大变化。参与规则制定的谈判能催生可持续几十年的竞争优势。
总体上，商业中法律策略成功的五大关键要素是：公司专利的法律有效性，民意所认定的公司论断的“合法性”，不同竞争对手所处的战略位置，当事方所拥有的资源，以及当事方与法律制定者是否有更密切的关系。上述存储芯片的例子印证了这五大要素的重要性。
要素# 1：专利有效性。TI的法律策略最终是以其专利有效性为基础的。尽管绝大多数亚洲公司在法院最终判决出来之前就选择了与TI和解，但是三星的坚持是对TI的考验。在美国国际贸易法院裁决支持TI的两项存储芯片专利之后，三星也决定与TI和解。存储芯片市场的其他厂商很快一一就范，数亿美元流进了TI的腰包。
要素# 2：公共合法性。美国存储芯片厂商利用了以下事实：新进入行业的厂商是外国公司并且正在侵入美国市场，威胁美国的就业机会。有效的媒体攻势是这一战略不可缺少的一部分。公众的同情心使美国芯片行业能成功游说政府对行业进行保护，并将美国公司描述为不公平贸易做法的“受害者”。
要素# 3：战略位置。无论是TI还是麦可龙公司与亚洲的同类厂商都没有签署过芯片零部件的买卖合同。这意味着，如果他们采用法律策略对付这些亚洲公司，他们不必担心受到对方的合同报复。并且，作为美国市场上现有生产商，他们能从同样面临国外竞争威胁的大量产业中找到同盟军。
要素# 4：资源。TI“诉讼-还是-授权许可”的战略要求大量的资源投入。小规模企业或是创业企业都不可能支出TI在证明其专利可信度过程中所投入的1千万美元的法务费用。并且高额的辩护费用也无疑是绝大多数亚洲公司在法庭明确裁定TI专利价值之前选择与TI和解的因素之一。
要素# 5：政治关系。相关高科技行业协会的有效游说以及与白宫里根政府高官的关系都是说服美国政府最终提起对亚洲芯片公司反倾销诉讼的关键因素。在这些事件发生的时候，美国企业的竞争力正是当时的重大政治议题，许多人都将维持美国经济增长的希望寄托在高科技行业上。并且，TI选择在其总部所在地德克萨斯州提起诉讼并非巧合。大量的研究表明公司所在地法庭这种优势是如何对诉讼成败起到关键作用的。
法律也许是所有竞争战略手段中最隐蔽的一种。很多商业公司害怕与律师、说客和政府官员纠扯不清，因此他们刻意与法律事务保持距离。但是正是这种对法律事务的厌恶情绪使那些能花费时间去研究理解法律如何运作的人能够把法律知识作为竞争性优势的有力武器。
最终总会有人去制定规则。唯一的问题是：谁。
本文发表于2004年5月19日。
